06.2018

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LA LEGGE GELLI E IL PROTOCOLLO VERONESE

È stato approvato, dal Tribunale di Verona, il Protocollo (in calce il testo nella sua interezza) relativo alla disciplina del tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dall’art. 8 della c.d. Legge Gelli.

Analizziamo i temi principali affrontati dal documento.

Il punto 1 del Protocollo presenta, subito, alcuni spunti di riflessione nella parte in cui esclude l’obbligo di instaurare preventivamente il procedimento di a.t.p. qualora il ricorrente intenda esercitare una, mera, azione di accertamento.

In effetti, l’art. 8, II comma, della c.d. Legge Gelli fa espresso riferimento alla domanda di risarcimento: non sembra però possibile escludere che l’obbligo possa estendersi anche all’azione di accertamento, ipotesi peraltro assai rara e, inoltre, all’evidenza destinata ad ottenere – stragiudizialmente o, ancora, giudizialmente – comunque un risarcimento.

Assume, poi, una particolare importanza la soluzione adottata dal Protocollo con riferimento all’attuale applicabilità dell’art 8, IV comma, della recente normativa.

Infatti, secondo il punto 5 del Protocollo, l’obbligo di partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva di tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’art. 10 delineato all’art. 8, IV comma, del testo normativo, deve essere considerato immediatamente operativo a prescindere dalla esperibilità dell’azione diretta ex art. 10 e quindi il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. deve svolgersi nei confronti della struttura sanitaria, del personale sanitario la cui responsabilità sia individuata e delle eventuali rispettive compagnie.

Superato il tema dell’evidente lapsus calami del Protocollo ove si indica l’art. 10 quale riferimento dell’azione diretta, invece di richiamare l’art. 12, va sottolineato che questa impostazione costituisce il risultato, per così dire, finale dell’orientamento espresso nel corso di questi ultimi mesi dai Giudici del Tribunale di Verona, pur assistendosi anche a orientamenti contrapposti di altri Tribunali di merito.

Va, infatti, rilevato che secondo un diverso e ricevuto indirizzo che trae origine da un’interpretazione sistematica delle disposizioni della c.d. Legge Gelli, sebbene venga testualmente previsto che la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva sia obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione, il Legislatore all’art. 8, comma IV, si rivolge non a tutte le imprese di assicurazione, ma a quelle di cui all’art. 10 della normativa. Si tratta delle imprese di assicurazione che stipuleranno polizze assicurative a favore delle strutture sanitarie e dei medici, mediante l’accesso a contratti i cui requisiti verranno determinati, ai sensi del comma 5 dell’art. 10, mediante Decreto ministeriale non ancora emanato (si vedano in proposito Ordinanza del Trib. Venezia, Ord. 11 settembre 2017, G.I. dott.ssa Eugenia Italia; Trib. Padova, Ord. 27 novembre 2017, G.I. dott.ssa Carmela Reale; Trib. Padova, Ord. 14 febbraio 2018, G.I., dott.ssa Irene Cecchetto; Trib Milano, sez. I, Ord. 20 marzo 2018). Un’impostazione, quest’ultima, che può trovare conforto se si introduce una lettura coordinata delle disposizioni sin qui analizzate (ossia l’art. 8 e l’art. 10 della Gelli) con quella dedicata all’azione diretta di cui all’art 12, comma VI, secondo cui l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’istituto assicurativo sarà possibile solo a decorrere dall’emanazione del decreto ministeriale.

Anche tenendo in disparte le osservazioni esegetiche fin qui svolte, è verosimile che il Protocollo veronese porterà a più di un dibattito nel prossimo periodo.

Infatti, all’obbligatorietà della partecipazione al procedimento di accertamento tecnico preventivo da parte dell’assicuratore, come auspicata dal Protocollo, non corrisponderebbe un eguale obbligo in sede di giudizio di merito, ove al momento risulta inammissibile, stante l’assenza dei Decreti Attuativi, lo svolgimento della procedura dell’azione diretta verso l’assicuratore della struttura sanitaria. In altri termini, affermare l’obbligatorietà della partecipazione al procedimento di a.t.p. dell’assicuratore significherebbe introdurre una condizione di procedibilità – quantomeno oggi - inutile se pensata in funzione della successiva tutela di merito.

Proseguendo nel commento del punto 5, si osserva come il Protocollo ponga in dubbio se tra le parti necessarie del procedimento rientri il medico dipendente della struttura sanitaria pubblica. Si tratta di un interrogativo coerente se si opera un’interpretazione letterale dell’art. 8, laddove fa riferimento al coinvolgimento, in a.t.p., di tutte le parti, senza ulteriori precisazioni o limitazioni. È chiaro, però, che una conclusione di questo genere un po’ stride con la ratio della Legge Gelli da identificarsi, come noto, nella volontà di arginare i casi di medicina difensiva e di coinvolgimento diretto degli operatori sanitari dipendenti.

Provoca, poi, qualche considerazione il punto 7 del Protocollo, nella parte in cui imputa l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento alle compagnie assicurative, pur non escludendo che una proposta economica possa provenire anche dalle altre parti.

Dal punto di vista pratico, tale precisazione impone una riflessione: difatti, l’obbligo dell’assicuratore di introdurre un’offerta economica risulta inserito nello schema generale voluto dal legislatore, con evidenti collegamenti alla principale novità, costituita dall’esperibilità dell’azione diretta, la quale, però e allo stato, risulta inattuabile in carenza dei Decreti attuativi. Va ricordato che l’attuale sistema assicurativo della responsabilità civile prevede l’obbligo per l’assicuratore di risarcire il danneggiato solo se l’assicurato lo richiede (art. 1917, comma II, c.c.), dandosi, dunque, luogo a un rapporto giuridico diretto tra assicuratore e assicurato, diverso ed autonomo rispetto a quello tra assicurato e danneggiato. Di conseguenza, la previsione di un articolato sistema sanzionatorio a carico degli Assicuratori che non formulano una proposta risarcitoria direttamente al danneggiato (e, quindi, indipendentemente da quanto disposto dall’art. 1917 c.c.) pare aver senso compiuto solo ove esista un presupposto imprescindibile, dato dal rapporto immediato tra danneggiato e assicuratore, allo stato inattuato.

Come ricordato, la proposta economica tendenzialmente riservata all’assicuratore può, secondo il Protocollo, provenire anche dalle altre parti e qui il pensiero corre alle ipotesi di sinistri rientranti in franchigia, oppure a quelli esclusi dall’ambito di garanzia in quanto inseribili nella c.d. Self Insurance Retention: ipotesi, entrambe, in cui l’esborso economico rimane, in tutto o in parte, in capo alla struttura sanitaria,.

Quanto al punto 8 del Protocollo, che individua come momento più opportuno per la formulazione dell’offerta quello successivo all’invio della bozza dell’elaborato peritale, si sottolinea come il rispetto di questa tempistica (peraltro non indicata dal Legislatore) risulti assai difficile dal punto di vista pratico, soprattutto nel caso di coinvolgimento di aziende pubbliche, atteso l’iter istituzionale che le stesse sono tenute a intraprendere per la formulazione e l’eventuale approvazione di un’offerta transattiva.

Il punto 9 stabilisce che i motivi che giustificano l’omessa formulazione dell’offerta risarcitoria devono essere plausibili secondo criteri oggettivi, andando così ad esplicitare la pretesa d’una giustificazione a carattere tecnico, senza rinvii a formule di stile collegate alla mera e non argomentata assenza di responsabilità.

Infine - lasciando per il momento in disparte le ombre d’incostituzionalità che il Protocollo, al punto 10, propone nella parte in cui la Legge Gelli individua un obbligo di costituzione nel procedimento con conseguente condanna alle spese di lite, oltre ad una pena pecuniaria, in caso di inottemperanza - al punto 12 vengono lasciate al lettore alcune perplessità circa gli effetti del decorso semestrale sull’eventuale procedimento di a.t.p. Non si comprende, infatti, il dubbio circa la possibilità di utilizzazione della c.t.u. depositata nelle more del procedimento seppur decorso il termine semestrale, termine evidentemente ordinatorio e con scopo di accelerazione delle operazioni, senza alcuna espressa indicazione di perentorietà o inutilizzabilità della relazione.

Di seguito, comunque, il testo completo del Protocollo:

PROCEDIMENTO DI ATP

       1. L’art. 8 trova applicazione solo nel caso in cui il ricorrente intenda esercitare una azione di risarcimento danni da responsabilità sanitaria, e quindi non anche nell’ipotesi in cui intenda esercitare una azione di accertamento, ferma restando l’applicabilità in tal caso dell’art. 5, comma 1 bis, d. lgs. 28/2010.

In caso di azione di risarcimento danni che non implichino problemi di natura tecnica (es. risarcimento danni da violazione del consenso informato o da lesione del vincolo parentale) l’unica condizione di procedibilità è la mediazione.

       2. Nell’ipotesi di ricorso alla mediazione si segue la disciplina del d. lgs. 28/2010 anche sotto il profilo sanzionatorio.

       3. Presupposto di ammissibilità del ricorso l’allegazione degli specifici fatti costitutivi della responsabilità sanitaria, come per qualsiasi altro procedimento ex art. 696-bis c.p.c..

       4. L’instaurazione del procedimento e la partecipazione ad esso, anche ai fini della eventuale sola formulazione della offerta di risarcimento, richiedono la rappresentanza tecnica, in mancanza di deroghe all’art.82 c.p.c.  

       5. L’obbligo di partecipazione di tutte le parti di cui all’art. 8 comma 4, è immediatamente operativo a prescindere dalla esperibilità dell’azione diretta ex art. 10 e quindi il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. deve svolgersi nei confronti della struttura sanitaria, del personale sanitario la cui responsabilità sia individuata e delle eventuali rispettive compagnie.

Nell’ipotesi in cui alcune di tali parti non siano chiamate in causa dal ricorrente o dal resistente l’integrazione del contraddittorio può essere disposta dal giudice.

Rimane dubbio se tra le parti necessarie del procedimento rientri il medico dipendente della struttura sanitaria pubblica.  

       6. La partecipazione al procedimento può avvenire anche attraverso un difensore o un procuratore speciale ai quali può anche essere delegata l’offerta di risarcimento danni.

L’omessa  partecipazione al procedimento ex art. 696-bis c.p.c., ossia la contumacia della parte, è valutabile ai fini del comma 4 dell’art. 8, solo se non motivata da un giustificato motivo nei medesimi termini di cui all’art. 8, comma 4 bis d. lgs. 28/2010.

       7. L’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno è tendenzialmente riferibile alle sole compagnie assicurative posto che ad esse si riferisce la conseguenza della segnalazione all’Ivass. Ciò non esclude che l’offerta possa essere formulata anche dalle altre parti.

       8. Il momento più indicato per la formulazione dell’offerta è quello del periodo di tempo che intercorre tra l’udienza e il termine assegnato per le osservazioni alla relazione del c.t.u.

       9. I motivi che giustificano l’omessa formulazione dell’offerta risarcitoria devono essere plausibili secondo criteri oggettivi.

       10. L’art. 8, nella parte in cui prevede un obbligo di costituzione nel procedimento e la condanna alle spese di lite oltre che ad una pena pecuniaria, sembra presentare profili di incostituzionalità e non è possibile allo stato una interpretazione costituzionalmente orientata di essa.

       11. L’obbligo di nomina del collegio peritale, previsto dall’art. 15,  presuppone la revisione degli albi di cui ai commi 2 e 3 dello stesso articolo 15.

       12. E’ dubbio se il decorso del termine semestrale per lo svolgimento dell’Atp, oltre a consentire la proposizione del giudizio di merito, abbia conseguenze sulla procedibilità dell’Atp medesimo o sulla utilizzabilità della relazione.

RAPPORTI CON IL GIUDIZIO DI MERITO

       13. L’instaurazione della causa di merito potrà avvenire con le forme del rito di cognizione ordinario, poiché il rito sommario previsto dall’art. 8 non è esclusivo. Ciò vale a maggior ragione qualora si sia optato per la mediazione anziché per l’ATP quale condizione di procedibilità.

       14. Nel caso di presentazione del ricorso ex art. 702 bis c.p.c., ai sensi dell’art. 8, comma 3, si ha una prosecuzione del procedimento con il passaggio ad una cognizione piena.

Peraltro può essere convertito in giudizio ordinario se non compatibile con l’istruzione sommaria.

       15. Nel caso di proposizione della causa di merito senza l’assolvimento della condizione di procedibilità il giudice, nell’assegnare il termine di 15 giorni per l’espletamento o il completamento dell’atp ,può fissare l’udienza successiva, per la prosecuzione del giudizio ad una distanza di circa quattro mesi al fine di verificare il tipo di procedimento prescelto dalla parte per soddisfare della procedibilità. Nel caso in cui la parte abbia optato per il procedimento ex art. 696 bis c.p.c. che quindi verrà trattato come procedimento incidentale, il giudice, se esso non dovesse essere ultimato rinvierà l’udienza per verificare il rispetto del termine previsto dall’art. 8, comma 3. 

       16. Il termine di quindici giorni assegnato dal giudice per l’espletamento o il completamento dell’atp ha natura ordinatoria, conformemente al termine previsto dall’art. 5, comma 1, bis d. lgs. 28/2010 per l’espletamento della mediazione.

 
 

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