Il danno da perdita del rapporto parentale

Corte d’Appello di Firenze 2588/2017

 

La pronuncia in esame tocca vari aspetti problematici connessi al danno da perdita del rapporto parentale e, più nello specifico, al danno da nascita indesiderata.

La sentenza in esame, infatti, ha il pregio di interessare varie tematiche tra cui l’accertamento della responsabilità, l’assenza di qualsiasi riconoscimento di un diritto a non nascere, il diritto al consenso informato, e l’annosa questione della natura contrattuale ovvero extracontrattuale della domanda di risarcimento dei congiunti iure proprio in ambito di responsabilità medica.

La vicenda trae origine dalla domanda di condanna proposta da una coppia di genitori nei confronti dell’Azienda Ospedaliera, nonché di due sanitari, giacché per errore diagnostico avrebbero escluso la talassemia della madre, e l’avrebbero così condotto alla nascita di due gemelle affette da talassemia maior.

Per quanto concerne l’accertamento della responsabilità medica la Corte d’Appello ha sostanzialmente confermato quanto già definito nel corso del giudizio di prime cure, nel quale si appurava la sussistenza della responsabilità dei sanitari, rigettandosi al contempo la domanda per difetto di prova della volontà abortiva e del nesso di causalità tra la condotta lamentata e l’evento dannoso.

Per quanto riguarda, invece, la sussistenza di un diritto risarcitorio per danno biologico in capo alle gemelle, la Corte si è espressa con ordinanza istruttoria, ritenendo, come già considerato in altre pronunce, non esistente alcun diritto a non nascere, ovvero a non nascere se non sani; nell’ordinanza della Corte, infatti, si è chiarito che la loro condizione di talassemiche non deriva da colpa medica, ma dal concepimento da genitori portatori, né si ritiene l’esistenza di un diritto tutelato a nascere sani o non nascere.

Infine, la sentenza d’appello prende in considerazione anche la tematica del consenso informato, nella sua accezione di diritto, costituzionalmente tutelato ex art 32, comma 2 Cost., a ricevere tutte le informazioni necessarie, nel caso di specie, sulla salute della gestante e dei nascituri. Sul tema la Corte d’Appello ha accertato la lesione di tale diritto ritenendo erronea la decisione del Tribunale nel punto in cui non ravvisava un danno risarcibile per il predetto pregiudizio, il quale rileva in sé ed è talmente pregnante da dover essere preso in considerazione anche quando la probabilità del verificarsi dell’evento è prossima al caso fortuito o addirittura all’inesistenza.

La Corte d’Appello ha ritenuto, dunque, che nel caso in esame rimane leso dalla condotta dei medici convenuti soltanto il diritto costituzionale della signora (…) (in via contrattuale) e del marito (in via extracontrattuale) ad avere le informazioni necessarie sulla salute della gestante e dei nascituri per poter esercitare le scelte appropriate, in particolare quella di abortire o meno. Già con queste poche righe, sviluppate poi nel dettaglio, la decisione ha il pregio non solo di specificare che il diritto costituzionalmente garantito al consenso informato rileva autonomamente, prescindendo dalla scelta concreta che sarebbe stata posta in essere, ma anche di precisare che l’azione di responsabilità promossa dai prossimi congiunti iure proprio (il marito, in questo caso) ha natura extracontrattuale, con ciò provocando conseguenze di natura sia processuale sia sostanziale.

 

 

L’Articolo 7, comma 3 della Legge Gelli e il Principio di Irretroattività

Tribunale di Avellino, sentenza n. 1314/2017

 

A seguito dell’entrata in vigore della legge 8 marzo 2017, n. 24, c.d. Legge Gelli, sono venute in considerazione alcune problematiche, tra le quali un particolare rilievo ha assunto quella in merito alla disciplina applicabile ai rapporti giuridici sorti anteriormente a tale legge, e non ancora estinti, per quanto riguarda il regime di accertamento della responsabilità del personale sanitario. Alcuni Tribunali hanno avuto modo di pronunciarsi con sentenza sul punto.

La Legge Gelli all’art. 7, comma 3, configura la responsabilità del personale sanitario come extracontrattuale, con conseguente definitivo ed espresso superamento di quell’orientamento giurisprudenziale configurante la responsabilità del medico come contrattuale, poiché derivante dal c.d. contatto sociale.

Il nuovo titolo di responsabilità del medico riconosciuto dalla novella legislativa ha, in sostanza, riproposto i problemi relativi al regime applicabile a quei rapporti venuti in essere prima della riforma ma che non si erano ancora estinti al momento dell’ingresso della nuova normativa.

La tematica è stata affrontata, per prima, dal Tribunale di Avellino, per poi essere analizzata anche da altre Corti di merito (Tribunale di Pisa, sentenza n. 1004/2017 e Tribunale di Bologna, sentenza n. 2231/2017) che sembrano raggiungere conclusioni assolutamente identiche.

Il Tribunale campano disconosce qualsiasi efficacia retroattiva della norma in commento, facendo così prevalere la regola generale dell’art. 11 disp. prel. c.c, poiché - nonostante il principio di irretroattività non assurga a dignità costituzionale - qualsiasi intervento legislativo destinato a regolare situazioni pregresse deve essere conforme ai principi costituzionali della ragionevolezza e della tutela del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche, nonché al rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, anche se finalizzato alla necessità di riduzione del contenzioso o di contenimento della spesa pubblica o a far fronte ad evenienze eccezionali.

Più nello specifico, nella decisione si stabilisce che l'applicazione della c.d. legge Gelli a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore inciderebbe negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, ledendo, così, ingiustificatamente il legittimo affidamento dei consociati in ordine al regime contrattuale della responsabilità del medico; quindi, conclude il Tribunale, le fattispecie perfezionatesi in epoca antecedente all'entrata in vigore della riforma de qua dovranno continuare ad essere regolate dai principi del previgente quadro normativo e giurisprudenziale, sicché si dovrà applicare la normativa della responsabilità contrattuale anche al medico – a prescindere da un formale rapporto di dipendenza - in quanto fondata sulla ormai ben conosciuta teoria del contatto sociale.

Come si diceva, la prospettiva del Tribunale di Avellino non può dirsi isolata dal momento che altre corti di merito hanno sancito l’irretroattività dell’art. 7, comma III, della Legge Gelli (così, Tribunale di Pisa, sentenza n. 1004/2017; Tribunale di Bologna, sentenza n. 2231/2017).

 

 

La natura contrattuale del diritto al risarcimento del danno da nascita indesiderata esercitato dal padre

Cassazione civile n. 2675/2018

 

Con la pronuncia in esame la Corte di Cassazione chiarisce la questione circa la natura della responsabilità nel caso di richiesta di risarcimento del danno da nascita indesiderata o da errore di diagnosi avanzata iure proprio dal padre.

La vicenda trae origine da una domanda di risarcimento proposta da un coniuge iure proprio per i danni subiti a seguito dell’erronea esecuzione di un intervento di raschiamento uterino eseguito sulla moglie. La scoperta dell’erronea esecuzione e della permanenza in vita del feto avveniva solo oltre il termine previsto dalla legge 194 del 1978 per poter interrompere la gravidanza; la gestazione, pertanto, procedeva e si concludeva con la nascita indesiderata di una bambina.

La Suprema Corte, investita della questione, dando continuità all’orientamento manifestato in altre precedenti pronunce (si vedano Cass., nn. 7256 del 2011, 620 del 2012, 16754 del 2012, 21090 del 2015), ha colto l’occasione per specificare che in materia di responsabilità medica per errore diagnostico e nascita indesiderata il diritto al risarcimento del danno ha natura contrattuale anche quando a chiederne il ristoro è il padre; la Corte ha stabilito, infatti, che il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento della struttura sanitaria all’obbligazione di natura contrattuale spetta non solo alla madre ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento, si incentrano sulla procreazione cosciente e responsabile.

La Corte di Cassazione ha sottolineato come il padre non possa che ritenersi uno dei soggetti protetti in caso di responsabilità del medico e della struttura in cui opera, nei casi come quello in esame; il padre, a giudizio della Corte rientra, infatti, a pieno titolo tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento, con il correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti, fra i quali deve ricomprendersi il pregiudizio di carattere patrimoniale derivante dai doveri di mantenimento dei genitori nei confronti dei figli.

Sulla questione circa la natura contrattuale della responsabilità medica in caso di errore diagnostico e conseguente nascita indesiderata la Corte di Cassazione sembra, dunque, aver assunto un orientamento costante, secondo il quale sia la madre sia il padre risultano essere i principali soggetti protetti, in quanto è proprio nei loro confronti che si instaura il contratto di spedalità; difatti, sono entrambi portatori del diritto a ricevere le cure e le informazioni necessarie a portare a termine la gravidanza, e non si trovano in una posizione di terzietà rispetto al lamentato danno principale dato dalla nascita indesiderata.

 

 

Il danno da perdita del congiunto non è mai in re ipsa

Cassazione civile 907/2018

 

La vicenda trae origine da una domanda di risarcimento formulata dai congiunti iure proprio per perdita del rapporto parentale sofferto a causa del decesso del de cuius a seguito di un incidente verificatosi sul luogo di lavoro.

La società ricorrente lamentava che il Giudice d’appello avrebbe erroneamente considerato il danno da perdita del congiunto come un danno in re ipsa e utilizzato criteri presuntivi per colmare l’omessa allegazione di elementi costitutivi del danno. Veniva, inoltre, contestata la mancata personalizzazione del danno in considerazione della parentela prossima dei ricorrenti.

La Suprema Corte ritenendo i suddetti motivi fondati, ha cassato la sentenza impugnata. La Corte territoriale, infatti, avrebbe errato sia nell’intendere il danno come in re ipsa, ovvero spettante ai parenti stretti secondo un criterio presuntivo, sia nell’aver provveduto alla liquidazione del danno in favore di ciascuno degli otto fratelli (elevati a nove) in maniera indiscriminata così violando i principi in materia di presunzioni e valutazione equitativa del danno.

La Corte di Cassazione ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale il danno non patrimoniale da uccisione del congiunto, quale tipico danno-conseguenza non coincide con la lesione dell’interesse (ovvero non è in re ipsa) e come tale deve essere allegato e provato da chi chiede il relativo risarcimento, aggiungendo che nel caso in cui il pregiudizio si sviluppi nel futuro possano utilizzarsi valutazioni prognostiche e presunzioni fondanti su elementi obiettivi, purché sia il danneggiato a fornirli. La Suprema Corte ha aggiunto, inoltre, che la liquidazione sebbene debba avvenire sulla base di una valutazione equitativa, si deve fondare su circostanze - quali l’intensità del vincolo familiare, la situazione di convivenza, le abitudini e ogni altro elemento utile- che siano allegate dalla parte richiedente; è necessario, infatti, non solo che il pregiudizio venga descritto, ma che ne vengano allegati e provati gli elementi costitutivi.

Con la pronuncia esaminata la Suprema Corte ribadisce, dunque, che il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza che deve essere allegato e provato, non potendo condividersi la tesi che trattasi di danno in re ipsa, ponendosi in continuità con l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (si vedano ex multis Cass. n. 16946 del 2003, Cass. n. 14931 del 2012).

 

 

L’accertamento strumentale delle lesioni micro-permanenti

Cassazione Civile n. 1272/2018

 

Con tale pronuncia la Corte di Cassazione chiarisce in che modo interpretare le disposizioni in materia di risarcimento del danno da lesione micro-permanente contenute nell’art. 139 del Codice delle Assicurazioni Private.

Il caso sottoposto alla valutazione della Suprema Corte tratta di risarcimento dei danni subiti in occasione di un sinistro stradale. Nel giudizio dinanzi al Giudice di Pace di Solopaca la domanda principale veniva interamente accolta e i convenuti condannati al risarcimento dei danni; viceversa, nel giudizio di impugnazione dinanzi al Tribunale di Benevento, in accoglimento del gravame, veniva riconosciuta la responsabilità integrale dell’appellato, accogliendo la domanda di risarcimento dei danni materiali subiti dalla vettura, ma non quella del danno alla persona poiché, a giudizio del Tribunale, l’appellante aveva riportato, in conseguenza dell’incidente, una lesione del rachide cervicale non suscettibile di accertamento clinico strumentale obiettivo, alla luce della previsione del d.lgs. 7 settembre 2005, n.209, art. 139, comma 2, ritenendo la disposizione applicabile al caso di specie, benché sopravvenuta nel corso del giudizio.

La Suprema Corte, interpellata sul punto, ha inteso dare continuità alla precedente pronuncia della Corte di Cassazione del 26 settembre 2016, n. 18773 – nella quale si afferma che le disposizioni di cui sopra si applicano anche ai giudizi in corso, e che i criteri di accertamento del danno biologico non sono gerarchicamente ordinati tra loro ma da utilizzarsi secondo lege artis in modo da condurre ad una obiettività dell’accertamento – non senza fornire delle ulteriori precisazioni.

A giudizio della Corte di Cassazione, la normativa introdotta nel 2012 non deve essere intesa nel senso che la prova della lesione debba essere fornita esclusivamente con l’accertamento clinico strumentale, bensì nel senso di imporre un accertamento rigoroso in rapporto alla singola patologia, tenendo conto che vi possono essere situazioni nelle quali, data la natura della patologia e la modestia della lesione, l’accertamento strumentale risulta, in concreto, l’unico in grado di fornire la prova rigorosa che la legge richiede.

Nel caso concreto, il rigetto da parte del Giudice di secondo grado della domanda di risarcimento relativa alle lesioni asseritamente riportate, si traduceva in una sorta di trasferimento in capo al danneggiato della responsabilità per aver omesso di effettuare un accertamento di natura strumentale, onere probatorio insussistente nel momento in cui il giudizio fu instaurato.

La Suprema Corte giunge, infine, ad interpretare le norme in esame nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea o permanente dell’integrità psico-fisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali; tuttavia l’accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l’unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori, a meno che non si tratti di una patologia, difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale, che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto l’esame clinico strumentale.

La pronuncia della Corte di legittimità sembra quindi dare avvio ad un orientamento costante sul punto nel senso di ritenere, comunque, non indispensabile per il riconoscimento del danno biologico un accertamento di natura strumentale. Va, però, rilevato che quest’ultima decisione omette ogni considerazione in relazione alla portata innovativa della legge Annuale per il Mercato e la concorrenza, responsabile di una ulteriore modifica dell’art. 139 del codice delle Assicurazioni private.

La norma - ora e secondo l’art. 1, comma 19 della recentissima riforma - contiene la precisazione in ogni caso le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non possono dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente, ed ammette il risarcimento con solo esame visivo unicamente per le lesioni, quali le cicatrici, oggettivamente riscontrabili senza l’ausilio di strumentazioni.

La problematica relativa alla natura dell’accertamento strumentale di una lesione c.d. di lieve entità, può dirsi tutt’altro che sopita, anche alla luce di questa ulteriore decisione della Suprema Corte.